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mercredi 3 septembre 2014

"MARIAGE" HOMO (1/2) - Retour inattendu du troisième sexe sous le nom de "genre"





Manif "mariage pour tous"
Paris, 16 décembre 2012


Voir aussi : Légitimations et dépénalisations de l'homosexualité

§ I -  a) Extrait de la saisine des sénateurs :
"1-2-2. Les organismes devant être obligatoirement consultés n’ont pas rendu d’avis favorable ; il s’agit des avis rendus par la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF), émis le 18 octobre 2012, celui rendu, le 9 janvier 2013, par le Conseil Supérieur de l’Adoption fait état de nombreuses réserves et inquiétudes, et l’avis du Conseil d’État, en date du 31 octobre 2012, comporte de si nombreuses réserves qu’il ne peut être considéré comme favorable.
1-2-3. L’Académie des sciences morales et politiques, dont la consultation n’était pas obligatoire, a rendu, le 21 janvier 2013, un avis défavorable à la loi déférée.
1-2-4. Enfin, d’autres instances, dont l’éclairage aurait été nécessaire, n’ont pas été consultées. L’Académie française, dont l’avis sur les terminologies imposées par la loi déférée et leur conformité à la langue française et aux notions constitutionnelles aurait pu être sollicitée. Le Conseil économique, social et environnemental, dont la compétence sur le sujet ne fait aucun doute selon les requérants, n’a pas été saisi par le Premier ministre et a, selon la logique avancée par le Gouvernement, refusé d’examiner une pétition déposée par plus de 700 000 citoyens, contrairement aux dispositions de l’article 69 de la Constitution. Enfin, le Comité consultatif national d’éthique, dont la mission est pourtant de donner des avis sur les questions éthiques et de société, soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé, a délibérément été ignoré."

§ I - b) Décision de conformité 2013-669 DC du Conseil constitutionnel le 17 mai 2013 ; décision très faible juridiquement, et de plus entachée d'un vice de procédure car annoncée à l'avance (alors que le texte de la loi n'était pas fixé) par son président Jean-Louis Debré sortant de son obligation de réserve.

   La décision ne prend pas en considération le sens des mots "mariage", "femme", "mari", "mère" et "père" ; elle laisse passer une filiation fictive de deux mères ou deux pères (double filiation monosexuée), se satisfait d'une étude d'impact rudimentaire, et ne trouve rien à redire dans le chamboulement du timing de la procédure parlementaire (pour cour-cicuiter une manifestation annoncée ...).

   Lors du "On n'est pas couché" diffusé le 15 septembre 2012, une personne présente a attribué la paternité de la présomption de paternité (le père est le mari de la mère) au Code civil napoléonien (article 312). En fait, cela remonte au droit romain, comme en atteste la maxime : " Pater is est quem justae nuptiae demonstrant. " (Digeste, II, iv, 5 ; précision fournie par M. Julien Broch, Maître de conférences à l'Université d'Aix-Marseille et Romain Simmarano).

Loi 2013-404 du 17 mai 2013.

   N. B. Les arrêts de la Cour d'appel de Bordeaux et de la Cour de cassation annulant puis confirmant l'annulation de ce "mariage" de Bègles, sont évoqués dans l'Aperçu historique.


§ II - Doxographie :

   Le "mariage pour tous" amène à s'interroger sur le bien-fondé de la symétrie qu'il établit entre hétérosexualité et homosexualité ; il semble que de plus en plus l'obsession égalitariste et la chasse aux discriminations fassent obstacle à la prise en compte de la réalité et de différences de traitement qui ne sont pas nécessairement des injustices. Sartre traita cette question de la symétrie, en y répondant par la négative.


ANDRE GIDE : Pour lui, l'homosexualité, et plus particulièrement la pédérastie, relevait de la liberté, de la culture, de l'amitié charnelle, pas de la conjugalité ni de l'égalité des droits des couples. Il n'aurait jamais défilé sous la bannière LGBT.

L'originalité de Corydon (1924) est de ne pas s'engager dans la "défense syndicale" de tous les homosexuels, mais d’introduire un distinguo-concedo-nego ; il annonce : « Si vous le voulez bien, nous laisserons de côté les invertis » (IV) ; « les invertis, dont la tare est trop évidente », lisait-on même dans le texte de 1920. « Je leur tiens à grief ceci, que les gens mal renseignés confondent les homosexuels normaux avec eux. » (IV) ; déjà en 1918 dans des Feuillets : « Quant aux invertis, que j'ai fort peu fréquentés, il m'a toujours paru qu'eux seuls méritaient ce reproche de déformation morale ou intellectuelle et tombaient sous le coup de certaines accusations que l'on adresse communément à tous les homosexuels ».

Gide s'engage seulement sur le principe de la validité entière de l'amour masculin (lorsqu’il est dépourvu d’inversion) compte-tenu non seulement de son caractère naturel, mais aussi de son rôle dans la fondation de la civilisation cultivée et de la probité de sa reconnaissance contre les mensonges conventionnels de la civilisation ; ces éléments d'argumentations – car, depuis Socrate, les gens sérieux ont tendance à justifier leurs affirmations – choquent, on ne comprend trop pourquoi, ceux qui pensent, à la manière stalinienne ou gauchiste, que la lutte politique - comprendre : les rapports de force - et la répression judiciaire devraient désormais remplacer l'argumentation rationnelle et la connaissance.

Gide à la Petite Dame avant la naissance de sa fille Catherine : « Ah ! chère amie, nous sommes en train de rendre possible une nouvelle humanité. » "

Cette "nouvelle humanité" de Gide se faisait dans la liberté, pas dans l'égalitarisme, faut-il le rappeler ... La forte remarque des étudiants du Comité d'action pédérastique révolutionnaire en mai 1968, "le genre rase-les-murs de l'homosexuel type", est anticipée dans le dialogue IV avec ce refus : « De l'hypocrisie. Du mensonge. De cette allure de contrebandier à quoi vous contraignez l'uraniste. » Pour autant, André Gide n'était pas l'annonciateur des débordements LGBT (voire LGBTQI) de la Gay Pride ... ; son traitement de la question est totalement culturel et pas du tout politique.

Gide serait aujourd'hui opposé aux théories du genre qui prolongent celle du troisième sexe à laquelle il avait dit son opposition. La revendication du "mariage homo" existe en Europe depuis les années 1860 ; rien ne permet de dire que Gide se situait dans cette perspective.


JEAN-PAUL SARTRE (1905-1980) : pas les mêmes caractères :

« Pédéraste, Proust a cru pouvoir s'aider de son expérience homosexuelle lorsqu'il a voulu dépeindre l'amour de Swann pour Odette ; bourgeois, il présente ce sentiment d'un bourgeois riche et oisif pour une femme entretenue comme le prototype de l'amour (1) : c'est donc qu'il croit à l'existence de passions universelles dont le mécanisme ne varie pas sensiblement quand on modifie les caractères sexuels, la condition sociale, la nation ou l'époque des individus qui les ressentent. Après avoir ainsi « isolé » ces affections immuables, il pourra entreprendre de les réduire, à leur tour, à des particules élémentaires. Fidèle aux postulats de l'esprit d'analyse, il n'imagine même pas qu'il puisse y avoir une dialectique des sentiments, mais seulement un mécanisme. Ainsi l'atomisme social, position de repli de la bourgeoisie contemporaine, entraîne l'atomisme psychologique. Proust s'est choisi bourgeois, il s'est fait le complice de la propagande bourgeoise, puisque son œuvre contribue à répandre le mythe de la nature humaine. [...] Nous refusons de croire que l'amour d'un inverti (2) présente les mêmes caractères que celui d'un hétérosexuel. Le caractère secret, interdit du premier, son aspect de messe noire, l'existence d'une franc-maçonnerie homosexuelle, et cette damnation où l'inverti a conscience d'entraîner avec lui son partenaire : autant de faits qui nous paraissent influencer le sentiment tout entier et jusque dans les détails de son évolution. Nous prétendons que les divers sentiments d'une personne ne sont pas juxtaposés mais qu'il y a une unité synthétique de l'affectivité et que chaque individu se meut dans un monde affectif qui lui est propre. » (Présentation des Temps Modernes, octobre 1945).

1. Chez Aristote, l'amour homosexuel est présenté, sans déguisement, comme le prototype de l'amour (Premiers analytiques, II, xxii, 68a40-69b8).
2. La conception sartrienne de l'homosexualité est datée, mais sa conclusion sur la différence de caractère des deux amours reste valable.


ROBERT BADINTER (né en 1928) : liberté de critique :

« Chacun de nous est libre de critiquer ou d'approuver l'homosexualité (1), chacun est libre de choisir ou de ne pas choisir tel ou tel comportement sexuel ; cela relève du choix intime de la personne ; plus ce choix est intime, plus il est secret et mieux cela vaut. »
Sénat, séance du 5 mai 1982, Journal Officiel [Débats Sénat], page 1634].

1. À l'occasion du débat sur l'abrogation du reliquat du délit d'homosexualité instauré en 1942, et restreint en 1974 et en 1980. Liberté de critique perdue par la loi Perben/Halde du 30 décembre 2004


JEAN-PIERRE MICHEL (ancien député socialiste, né en 1938) hostile au mariage homosexuel en 1998 :

« Le présent texte [sur le PACS] maintient une discrimination. J'ai toujours proclamé que je n'étais pas défavorable à cette discrimination-là : le mariage n'est pas ouvert aux couples homosexuels. J’ai toujours dit, y compris dans des réunions organisées par des associations homosexuelles, à Paris ou ailleurs, que j’étais hostile à ce qu’on appelle le mariage homosexuel car, aujourd’hui encore, je n’ai pas compris ce que cela signifiait. Je pense fondamentalement (1) qu’il y a dans le couple homosexuel une singularité et qu’il ne lui servirait à rien de singer le couple hétérosexuel qui, pour moi, reste fondé sur l’altérité des sexes et auquel, seul, le mariage doit être ouvert. »
Assemblée nationale, 1ère séance publique du 9 octobre 1998. (aujourd'hui ancien sénateur, ancien vice-président de la Commission des lois du Sénat).

1. Monsieur Jean-Pierre Michel, malgré plusieurs interpellations, ne nous a jamais expliqué pourquoi, à 75 ans, il ne pense plus ce qu'il pensait "fondamentalement" à 60 ans.


ÉLISABETH GUIGOU (ancienne ministre de la justice, née en 1946) hostile à la PMA de convenance et à la filiation homosexuelle (filiation artificielle qui nie la différence des sexes) en 1998 :

Assemblée nationale, 2e séance du 3 novembre 1998 (Journal Officiel, 4 novembre 1998, pages 7946-7947)

"Un enfant a droit à un père et une mère. Ce droit de l'enfant ne peut dépendre du statut juridique du couple de ses parents. Je reconnais totalement le droit de tout personne à avoir la vie sexuelle de son choix. Mais je dis avec la plus grande fermeté : ce droit ne doit pas être confondu avec un hypothétique droit à l'enfant. Un couple, qu'il soit hétérosexuel ou homosexuel, n'a pas de droit à avoir un enfant, en dehors de la procréation naturelle, bien entendu, qui, elle, implique nécessairement un homme et une femme. [...] Les procréations médicalement assistées ont pour seul objet de remédier à l’infertilité pathologique d’un couple composé d’un homme et d’une femme. Elles n’ont pas pour but de permettre des procréations de convenance sur la base d’un hypothétique droit à l’enfant.

Je reconnais aussi que des homosexuels doivent continuer à s’occuper des enfants qu’ils ont eus avec un partenaire de sexe différent, même s’ils vivent ensuite avec un compagnon ou une compagne de même sexe. Ce disant, j’affirme que la paternité ou la maternité confère des obligations qui ne peuvent cesser. Mais une chose est de maintenir un lien de parenté déjà constitué entre parents et enfants, autre chose est de permettre, en vertu de la loi, l’établissement d’un lien ex nihilo entre un enfant et deux adultes homosexuels.
Dans le premier cas, celui de la parenté constituée par la procréation naturelle, il s’agit d’une solution conforme à l’intérêt de l’enfant qui a le droit de conserver son père et sa mère lorsque ses parents se séparent, quels que soient les motifs de cette séparation ou l’orientation sexuelle postérieure des adultes ; dans le second cas, il s’agirait de créer de toutes pièces, par le droit, une mauvaise solution.

Pourquoi l’adoption par un couple homosexuel serait-elle une mauvaise solution ? Parce que le droit, lorsqu’il crée des filiations artificielles, ne peut, mesdames et messieurs les députés, ni ignorer ni abolir la différence entre les sexes. Cette différence est constitutive de l’identité de l’enfant et du sens de cette identité : « Qu’est que cela signifie pour moi d’être un homme, d’être une femme ? » Je soutiens, comme de nombreux psychanalystes et psychiatres, qu’un enfant a besoin pour sa structuration psychique, sociale et relationnelle d’avoir face à lui pendant sa croissance un modèle de l’altérité sexuelle, un référent homme et un référent femme. Un enfant adopté, déjà privé de sa famille d’origine, a d’autant plus besoin de stabilité que l’on crée pour lui, en vertu de la loi, une difficulté supplémentaire liée à son milieu d’adoption.

Mon refus de l’adoption pour des couples homosexuels − vous l’avez compris, mesdames, messieurs les députés − est fondé sur l’intérêt de l’enfant, sur son droit à un milieu familial où il puisse structurer son identité et épanouir sa personnalité. C’est ce point de vue que je prends en considération et non celui des couples, qu’ils soient homosexuels ou hétérosexuels." (Assemblée nationale, 2e séance publique du 3 novembre 1998 (J.O. 4 novembre 1998, pages 7946-7947).


ÉRIC FASSIN (né en 1959, ancien élève de l'ENS-Ulm, agrégé d'anglais, prix Lyssenko 2012)

« Le mariage homosexuel oblige à repenser la norme. Si l’homosexualité n’est plus cantonnée dans une subversion convenue, finalement rassurante, alors l’hétérosexualité du mariage (1) ne se justifie plus comme norme. C’est le fondement le plus solide de l’hétérosexisme, mais aussi du sexisme, qui s’en trouve ébranlé. On a touché au mariage ? Nul ne devrait s’étonner si l’homophobie se déchaîne. » Dictionnaire de l’homophobie, article "Mariage", Paris : PUF, 2003.
1. Staline avait reconnu que la langue n'était pas une supertructure du capitalisme. Les socialistes actuels, en bon hyper-staliniens, modifiant le sens de "mariage", supprimant le mot "race" dans la législation (ceci n'étant pas facilement possible dans le bloc de constitutionnalité), remplaçant "mère" et "père" par "parent" dans le Code civil et le Code de procédure civile, traitent la langue comme une entité politiquement manipulable.


LIONEL JOSPIN (né en 1937, Premier ministre de 1997 à 2002), empêché de mener honnêtement la discussion :

« Je vois s’esquisser une nouvelle tentation bien-pensante, voire une crainte de l’imputation homophobe (1) qui pourrait empêcher de mener honnêtement la discussion [sur le mariage homosexuel et l’adoption] On peut pourtant réprouver et combattre l'homophobie, tout en n'étant pas favorable au mariage homosexuel, comme c'est mon cas. […] Je ne crois pas qu’il soit pertinent d’en [les institutions] dénier le sens. Le mariage est, dans son principe et comme institution, "l’union d’un homme et d’une femme". Cette définition n’est pas due au hasard. Elle renvoie non pas d’abord à une inclination sexuelle, mais à la dualité des sexes qui caractérise notre existence et qui est la condition de la procréation et donc de la continuation de l’humanité. C’est pourquoi la filiation d’un enfant s’est toujours établie par rapport aux deux sexes. Le genre humain n’est pas divisé entre hétérosexuels et homosexuels – il s’agit là d’une préférence –, mais entre hommes et femmes. Quant à l’enfant, il n’est pas un bien que peut se procurer un couple hétérosexuel ou homosexuel, il est une personne née de l’union – quelle qu’en soit la modalité – d’un homme et d’une femme. […] On peut respecter la préférence amoureuse de chacun, sans automatiquement institutionnaliser les mœurs. »
"Mariage homosexuel : un problème d’institutions", Le Journal du dimanche, 16 mai 2004.

1. Depuis, cette imputation homophobe a réussi à faire taire Jospin.  



DANIEL SIBONY, psychanalyste  (né en 1942) relève un déni de réalité :

« Les homosexuels en faveur du « mariage gay » s'opposent au couple de leurs parents ; ce n'est pas seulement une différence, c'est une opposition. Puis ils la font reconnaître, comme « différence », et après avoir marqué leur différence, ils veulent aussi la « différence » de l'autre, le mariage. Et voilà que l'autre, représenté par la loi, semble se sentir coupable envers eux (mais coupable de quoi ?), et il est prêt à la leur donner, cette différence, incarnée par le mariage. Comme pour leur montrer à quel point il veut leur bonheur : qu'ils puissent choisir d'être « normaux » tout en étant homos. […] Au-delà de tout cela, il se peut que la question posée soit celle de l'injustice, sur un mode un peu étrange : « Il est injuste que certains puissent se marier et d'autres pas... » On retrouve la tendance à penser l'injustice non pas comme un événement où un sujet est lésé parce que l'autre lui prend une part de jouissance, mais comme une différence entre deux états, ou deux situations. Que prennent donc ceux qui se marient à ceux qui ne peuvent se marier, étant deux hommes ou deux femmes ? Et que peut-on donner à ceux-ci sinon le déni d'une réalité ? »
"Inceste, mariage homosexuel et injustice", Le Figaro, 13 août 2004.


JACQUES DERRIDA, philosophe, (1930-2004) voulait supprimer la monogamie chrétienne :

 « Je viens de dire “laïcité”. Permettez-moi ici une longue parenthèse. Elle ne concerne pas le voile à l’école mais le voile du “mariage”. J’ai soutenu de ma signature sans hésiter l’initiative bienvenue et courageuse de Noël Mamère, même si le mariage entre homosexuels constitue un exemple de cette belle tradition que les Américains ont inaugurée au siècle dernier sous le nom de “civil disobedience”: non pas défi à la Loi, mais désobéissance à une disposition législative au nom d’une loi meilleure - à venir ou déjà inscrite dans l’esprit ou la lettre de la Constitution. Eh bien, j’ai “signé” dans ce contexte législatif actuel parce qu’il me paraît injuste - pour les droits des homosexuels -, hypocrite et équivoque dans son esprit et dans sa lettre.

Si j’étais législateur, je proposerais tout simplement la disparition du mot et du concept de "mariage" dans un code civil et laïque. Le "mariage", valeur religieuse, sacrale, hétérosexuelle - avec vœu de procréation, de fidélité éternelle, etc. -, c’est une concession de l’État laïque à l’Église chrétienne - en particulier dans son monogamisme qui n’est ni juif (il ne fut imposé aux juifs par les Européens qu’au siècle dernier et ne constituait pas une obligation il y a quelques générations au Maghreb juif) ni, cela on le sait bien, musulman. En supprimant le mot et le concept de "mariage", cette équivoque ou cette hypocrisie religieuse et sacrale, qui n’a aucune place dans une constitution laïque, on les remplacerait par une "union civile" contractuelle, une sorte de pacs généralisé, amélioré, raffiné, souple et ajusté entre des partenaires de sexe ou de nombre non imposé (1).

Quant à ceux qui veulent, au sens strict, se lier par le « mariage » - pour lequel mon respect est d’ailleurs intact -, ils pourraient le faire devant l’autorité religieuse de leur choix - il en est d’ailleurs ainsi dans d’autres pays qui acceptent de consacrer religieusement des mariages entre homosexuels. Certains pourraient s’unir selon un mode ou l’autre, certains sur les deux modes, d’autres ne s’unir ni selon la loi laïque ni selon la loi religieuse. Fin de la parenthèse conjugale. (C’est une utopie mais je prends date.) »
"Je suis en guerre contre moi-même", Le Monde, 19 août 2004, propos recueillis par Jean Birnbaum.

1. La voie donc ouverte à la légalisation de la polygamie.


BENOÎT DUTEURTRE (né en 1960, écrivain) ne comprend pas mariage homo et coparenté :

   « Il m’avait toujours semblé qu’un des avantages de l’homosexualité était, justement, d’échapper au cadre préétabli du mariage et de la vie de famille. J’étais naïvement convaincu que ce petit désordre de la nature permettait de s’égarer sur des voies moins tracées, vers des plaisirs plus secrets ­ vers d’autres difficultés, sans doute ­ en contrariant cet ordre social un peu rasoir que sont la vie de ménage et la filiation. Il me semblait que les choses allaient bien ainsi, pourvu que les réflexes homophobes continuent à s’atténuer, sinon à disparaître (ils s’atténuent tout de même, malgré certaines horreurs) ; pourvu qu’« homos » et « hétéros » vivent en bonne harmonie (d’ailleurs les frontières ne sont pas si nettes). Je trouvais que le Pacs apportait un progrès sensible à cette situation, en dégageant la loi républicaine du cadre de la famille et en admettant que la protection sociale ou la transmission de biens puissent s’exercer entre deux êtres qui le choisissent. J’étais prêt à demander qu’on aille plus loin, en supprimant d’autres discriminations comme celle de la déclaration d’impôts commune. Même l’adoption me semblait possible, puisque la loi autorise les célibataires à adopter des enfants, sans prendre en compte leur orientation sexuelle... Mais que signifie la coparenté entre deux hommes ou deux femmes ? Et que vient faire le mariage dans tout cela ? »
« Noce gay pour petits-bourgeois », Libération, 2 juin 2004.


§ III - Définitions juridiques du mariage :

  Pierre Devolvé : « Le projet du Code civil adopté par la Convention le 22 août 1793 définit le mariage comme "une convention par laquelle l'homme et la femme s'engagent, sous l'autorité de la loi, à vivre ensemble, à nourrir et élever les enfants qui peuvent naître de leur union". Si ce texte n'a pas été repris expressément dans le Code civil en 1804, il n'en fait pas moins partie des travaux qui ont conduit à son adoption. »

  Jean Étienne Marie Portalis, un des quatre rédacteurs du Code civil (avec François Denis Tronchet, Félix Julien Jean Bigot de Préameneu et Jacques de Maleville), définissait le mariage, « la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. » (Travaux préparatoires au Code civil, dans Discours et rapports sur le code civil, Caen : Centre de philosophie politique et juridique, 1989).

  « Union stable de l’homme et de la femme résultant d’une déclaration reçue en forme solennelle par l’officier d’état civil qui a reçu auparavant les consentements des futurs, en vue de la création d’une famille et d’une aide mutuelle dans la traversée de l’existence. » (Lexique Dalloz)

« Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. » (Loi 2013-404 du 17 mai 2013, article 1, 1° ; article 143 nouveau du Code civil)

Les dictionnaires de citations fourniront des définitions littéraires du mariage, ou des descriptions, comme celle-ci : "une loterie" (Louis-Sébastien Mercier, fin XVIIIe siècle).

  À supposer que l'État juge utile de reconnaître des unions entre personnes de même sexe, le terme d'amiage aurait été bien plus indiqué que celui de mariage. L'homosexualité relève en effet bien davantage de la liberté et de l'amitié (poussée à l'extrême, lit-on dans les Lois de Platon) que de l'égalité des droits des couples et de la conjugalité.


§ IV - Borrillo, mariage de Bègles (Gironde) :

Dans "Pourquoi le mariage homosexuel" (Le Monde, 2 mai 2004), Daniel Borrillo n'invoquait plus un vide juridique du Code civil, l'article 75 lui étant enfin apparu. Mais l'allégation de vide juridique (en fait ce vide ne s’étendait que dans les cervelles de Borrillo et de Mamère ...) manipula l'opinion pendant plus d'un mois, et faussa le sondage Elle/Ifop des 8-9 avril 2004 (cité par Marc-O. Fogiel et par Serge Moati) ; les 6-7 mai 2004, un deuxième sondage Ifop inversait les résultats : 50 % de non, 47 % de oui .

  Sur France Inter le 14 mai 2004, Noël Mamère prétendit que le mariage n'est pas forcément celui d'un homme et d'une femme. Il avança que l'article 75 ne figurait pas dans le titre V du Code civil - exact, mais il figurait, et c'est bien plus ennuyeux pour le maire de Bègles, dans le titre II, chapitre III relatif aux "actes de mariage" :

"L'officier de l'état civil [...] recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme : il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ." (version ante Taubira)

Cet article ne régissait donc rien d’autre que … la "cérémonie" à Bègles le 5 juin 2004 ... "mariage" annulé par arrêt du 19 avril 2005 de la Cour d’appel de Bordeaux, confirmé par arrêt n° 511 du 13 mars 2007 de la Cour de cassation - Première chambre civile (voir Aperçu historique).


§ V – Arguments juridiques :

  Pour Pierre-Yves Gautier, professeur de droit civil, les règles relevant de notre condition d'êtres humains ne sont pas toutes inscrites dans les lois (Le Monde, 8 mai 2004). Déjà, en mai 1992, relativement à la loi 89-486 du 10 juillet 1989 (loi d'orientation sur l'éducation), le Conseil d'État fit savoir que "les lois n'ont pas pour objet d'enfoncer des portes ouvertes".

a) Guilllaume Drouot, collaborateur de la Revue de droit d'Assas, me fit remarquer, avec une excellente logique, que « les articles 162 et 163 du Code civil interdisent le mariage "entre le frère et la sœur", et "entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu". Si l'on considère que le Code civil a posé un mariage asexué, cela signifie que le mariage entre deux frères est possible, ou entre la nièce et la tante, le neveu et l'oncle. Or personne n'a osé affirmé cela. C'est donc que le Code civil n'a effectivement pas pris la peine de rappeler qu'un mariage est l'union d'un homme et d'une femme, et qu'il en tire les conséquences pour la prohibition de l'inceste, en faisant l'économie des cas d'unions incestueuses homosexuelles. » Argument énoncé antérieurement par MM. Henri Capitant, François Terré, Yves Lequette, auteurs des Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12e édition, tome 1, page 245 :

   "Quant aux articles 162 et 163, en prohibant uniquement le mariage entre "le frère et la sœur", "l'oncle et la nièce, la tante et le neveu", ils marquent implicitement mais nécessairement que la différence des sexes est une condition du mariage. Au cas contraire, le mariage, interdit entre frère et sœur, serait permis entre frère et frère ou sœur et sœur !"

Selon Daniel Borrillo et quelques autres, le mariage, comme institution, ne délimite pas son champ d'application, c'est au contraire le principe d'universalisme des droits, véritable bulldozer juridique, rouleau compresseur de la correction politique, qui doit redéfinir non seulement le mariage, mais aussi le régime du sexe (simple construction sociale, à ne plus mentionner sur les papiers d'identité ...) et d'une mystérieuse "identité de genre", voire tout le reste (éducation, nationalité, santé publique). D'où la dénonciation d'un caractère "discriminatoire et injuste" du mariage ..., et le détournement des textes, Constitution, Déclaration universelle de 1948, Convention européenne des Droits de l'Homme, vers l'exigence d'un universalisme absolu. 

  Daniel Borrillo : "Le mariage [...] consacre socialement l'union de deux personnes [Portalis disait : " la société de l'homme et de la femme "ayant comme but la solidarité réciproque sur la base de l'affection mutuelle". Or l'homosexualité relève à mon sens bien davantage de la liberté et de l'amitié, que de l'égalité des droits des couples et de la conjugalité ; le couple n'est d'ailleurs pas une personne morale ; c'est une amitié charnelle, une amitié "poussée à l'extrême" disait fort bien l'Athénien de Platon (Lois, VIII, 837a ).

* * * * *

V / b) La Constitution de 1958, la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946, sont muets sur le mariage ; le Préambule précise cependant sa conception hétérosexuelle de la famille (alinéas 10 et 11) : "La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs."

  La Déclaration universelle des droits de l'homme (article 16), définit le mariage comme hétérosexuel :

"À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille [...] La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État."

La Convention européenne des Droits de l'Homme, dans son article 12, fait de même :

"À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit."

  Cette rédaction fut "modernisée" dans le Traité Constitutionnel de l'Union Européenne  pour "couvrir les cas dans lesquels les législations nationales reconnaissent d'autres voies que le mariage pour fonder une famille. Cet article [article II-69] n'interdisait ni n'imposait l'octroi du statut de mariage à des unions entre personnes du même sexe" (explication du praesidum dans la Déclaration n° 12 jointe au Traité). Ce Traité constitutionnel laissait donc, avec cet article II-69, la porte ouverte au mariage homosexuel ;  il fut rejeté en France par le référendum du 29 mai 2005, et peu après par les Pays-Bas. Les articles 7 et 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, entrée en vigueur en même temps que le Traité de Lisbonne, reconnaissent en ces termes neutres et prudents les droits au respect de la vie privée et familiale, de se marier, et de fonder une famille :

" Article 7
Respect de la vie privée et familiale
Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications.

Article 9
Droit de se marier et droit de fonder une famille
Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. "

* * * * * 

V / c) L'égalité des droits des citoyens, libres individus, les uns par rapport aux autres, n'entraîne pourtant pas plus l'égalité juridique des couples homo et des couples hétéro (le couple n'est d'ailleurs pas une personne morale), qu'elle n'entraîne l'égalité juridique entre les associations loi de 1901, les S.A.R.L. et les S.C.I., ou encore l'égalité juridique des associations cultuelles et des syndicats. En d'autres termes, l'égalité des droits des citoyens français (article 1er de la Constitution) n'est pas l'égalité des droits conférés par des situations différentes (situations créées par des engagements personnels) ; cette distinction est devenue un principe constant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

  Le 28 janvier 2011, par sa décision 2010-92 QPC, le Conseil constitutionnel décida que le caractère intrinsèquement hétérosexuel du mariage, selon les anciens articles 75 et 144 du Code civil, était conforme à la Constitution : 

" les dispositions contestées n'affectent pas la liberté individuelle " (considérant 6)

" le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe " (considérant 8)

" le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille " (considérant 9)

" les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit " (considérant 11)

   Ceci démolit la prétention socialiste à présenter sa loi "mariage pour tous" comme une loi d'égalité mettant fin à une discrimination.

   La deuxième loi Taubira dans ce domaine (la première étant la loi 2012-954 du 6 août 2012 sur le harcèlement sexuel) est donc construite sur un mensonge.

  L'égalité formelle des droits de l'individu (l'homme, le citoyen) n'implique ni l'identité des situations concrètes, ni celle des diverses institutions contractuelles. Gommer les termes "père et mère" dans le Code civil, les remplacer par "parents", (ancienne proposition de loi des Verts n° 1650, reprise dans la loi du 17 mai 2013), nous rapprochera davantage du cauchemar d'Orwell, 1984, que de la société idéale.


§ VI / Arguments politiques :

a)  La dénaturation proposée de l'institution matrimoniale semble analogue à la mise à l'écart de la notion de nationalité pour promouvoir le vote des étrangers dans des élections qui, depuis les deux lois de décentralisation, sont bien loin d'être simplement "locales". Analogue aussi à la démocratisation à la Dubet-Meirieu de l'institution désormais éducatrice, qui exige, sous couvert d'égalité absolue, que l'acte d'enseignement soit remplacé par la libre expression des uns et des autres, que les sciences dures disparaissent au profit d'une "culture commune", inconsistante mais (parce qu'inconsistante) apparemment accessible à tous ; puisque les différentes disciplines scolaires révèlent chez les élèves des aptitudes différentes, alors modifions l'enseignement de ces disciplines jusqu'à ce que cet aspect discriminant disparaisse ! Cela est déjà en cours pour l'orthographe et les démonstrations mathématiques. Pour avoir réagi contre ce phénomène, une professeur d'Orléans s'est vue (décembre 2012) vue accusée de "propos méprisants".

  La démocratie, oublieuse de ses origines aristocratiques (voir les noms des auteurs des articles de la Déclaration de 1789), prétend donc désormais redéfinir par des procédures démocratiques la culture de haut niveau et les institutions dont elle est issue. Notons toutefois que les pouvoirs publics, constatant la baisse de niveau engendrée par une mauvaise mise en œuvre de la démocratisation de l'enseignement, eurent la pudeur de remplacer le ministère de l'Instruction publique par celui de l'Éducation nationale.

  Ni la culture, ni l'anthropologie (ni la géographie : Turquie pour son adhésion à l'U. E., Japon pour Cécile Duflot) ne sont cependant solubles dans la politique d'une démocratie. L’acceptation du mariage pour les esclaves ou les infidèles, les unions mixtes ou interconfessionnelles, en faisant progresser l’égalité des droits, n'ont jamais dénaturé la notion centrale de mariage : union de deux êtres de sexes opposés ; ces réformes se firent au contraire dans le respect intellectuel du sens du mot mariage, sans vider l'institution de sa substance pour la soumettre à un a priori universaliste. Mais pour Christiane Taubira"les dimensions philosophiques et anthropologiques entourant le mariage [...] ne peuvent venir percuter l’exigence d’égalité." (La Croix, 10 septembre 2012). En fait, c'est l'exigence d'égalité qui percute tout.

b)  Tout doit désormais être accessible à tous, ou à personne : voilà la direction vers laquelle nous allons. Il s'élève déjà des voix égalitaristes pour demander que l'adoption et la procréation artificielle soient accessibles à tous les couples, mariés ou non, et puisque que l'adoption est ouverte aux célibataires, que la PMA le soit aussi ... Le divorce a  déjà été discrètement "déshétérosexualisé", si j'ose dire (en tant que lexicographe), par la modification du seul article encore "marqué" ; l'ancien article 264, qui disposait :

« À la suite du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom.
   Toutefois, dans les cas prévus aux articles 237 et 238, la femme a le droit de conserver l'usage du nom du mari lorsque le divorce a été demandé par celui-ci.
   Dans les autres cas, la femme pourra conserver l'usage du nom du mari soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, si elle justifie qu'un intérêt particulier s'y attache pour elle-même ou pour les enfants. »

a été modifié comme suit par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce :

« À la suite du divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint.
L’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants. »

En ce qui concerne la justice fiscale, le "mariage homo" ne résoudrait qu'une toute petite partie du problème, puisqu'un célibataire (et les célibataires sont très nombreux) peut très bien vouloir léguer ses biens à un ou plusieurs amis sans que le fisc en confisque plus de la moitié. Cela souligne le côté déplaisant qu'il y a, de la part du lobby gay, à vouloir s'aligner sur la traditionnelle conjugalité. La justice fiscale exigerait plutôt que l'on supprime tous les avantages accordés aux couples mariés ou pacsés n'ayant pas charge d'enfants, que l'on prenne en compte un quotient familial (enfants mineurs ou étudiants à charge) mais pas un simple quotient conjugal.


Enfin, on peut aussi considérer cette revendication matrimoniale comme une exigence communautaire de modification de la règle républicaine, voire comme une exigence insidieuse de communautarisme. En fait, c'est une exigence du lobby LGBT qui se trouve avoir d'assez puissantes ramifications au Parlement européen.


VII / Arguments philosophiques :

  Daniel Borrillo : "faire de la filiation une caractéristique essentielle du mariage revient à assigner une finalité reproductive à la sexualité". Il assimilait bien légèrement mariage et sexualité. Le mariage donne en effet à la filiation un statut, assure en général (sauf adultère) à l'enfant la connaissance de ses origines, mais nul n'est obligé de s'engager dans le mariage.

  On sait, depuis Diderot, Sade, Frédéric Nietzsche et Sigmund Freud, et même depuis nos chers Grecs anciens, que la sexualité est une fonction de relation interhumaine très largement indépendante de la procréation dans laquelle le christianisme voudrait l'enfermer (pas toujours pour de mauvaises raisons, d'ailleurs) ; c'est ce qui justifie notre liberté sexuelle, y compris la liberté "antisexuelle" des vœux de célibat et de chasteté dans les conditions ecclésiastique et monacale.

  L'égalité des droits selon la Déclaration de 1789 n'a jamais signifié que hommes et femmes soient identiques, interchangeables, en toutes situations ; l'équivalence entre homosexualité et hétérosexualité est une erreur dérivée, basée sur cette identité primaire supposée entre homme et femme, et sur la symétrie linguistique de ces termes inventés en Allemagne  à la fin des années 1860,  puis transposés en français au début des années 1890. Cette symétrie linguistique induit une fausse symétrie dans la réalité, fausse symétrie récusée par Jean-Paul Sartre, en des termes certes discutables (damnation, inverti) dans le texte cité plus haut.

  Faire de l'homosexualité revendiquée la base de l'ouverture de droits, comme le droit au mariage, revient à reconnaître ce "troisième sexe" imaginé par des auteurs allemands (Karl Heinrich Ulrichs, Heinrich Marx et Magnus Hirschfeld ; les deux premiers avaient déjà revendiqué l’accès au mariage) ; troisième sexe récusé, pour cause de manque de fondement biologique, par Sigmund Freud et André Gide, notamment. Et on n'a toujours pas trouvé d'autre disposition chromosomique que XX et XY.

  Toute inégalité, toute différence de traitement, n'est pas une discrimination, ni une injustice, contrairement à ce que nous assène quotidiennement la démagogie égalitariste, comme si le principe de l'égalité des droits devait effacer toute différence concrète, comme si l'invocation de l'égalité devrait, arme absolue du langage, mettre fin à tout débat et écarter toute considération de réalité.

  Cela fait penser à cette remarque du juriste calviniste Jean-Louis De Lolme :

« C’est un principe fondamental chez les gens de robe de ce pays-là, que le Parlement peut tout, excepté faire une femme d’un homme, et vice versa. » (Constitution de l’Angleterre, I, ix).

Avec le "mariage homo", c'est un peu ça, puisque cela revient soit à considérer l'un des conjoints comme appartenant à un autre sexe que le sien, soit à considérer les partenaires de même sexe comme appartenant à un troisième sexe distinct des deux autres. Quant à la filiation associée à ce mariage, filiation fictive, le rapporteur A. N. Erwan Binet la décrivit avec une certaine difficulté comme « double filiation monosexuée », « double lien de filiation monosexuée », « parentalité monosexuée » ou encore « homoparentalité  ». (Erwan BINET, député, RAPPORT N° 628 SUR LE PROJET DE LOI (N° 344), ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, 17 janvier 2013).

  Les trois religions monothéistes étant en grande partie un système de prescriptions en matière de morale sexuelle, la liberté sexuelle et la liberté religieuse constitutionnelle sont devenues, l'une pour l'autre, un nécessaire contrepoids dans une société ouverte et pluraliste. Ce "mariage" homo étant mis en place, ce serait une occasion de plus de conflit avec les musulmans, auxquels, sous le prétexte justifié de neutralité-laïcité, on demande de ne pas porter le voile à l'école et la burka dans l'espace public, — tout en accordant à l'homosexualité non seulement la liberté — ça, c'est normal et même très bien — mais aussi la sanction et la reconnaissance de l'État.

  La République n'a pas à s'adapter aux exigences des musulmans : abattage rituel, halal pour tous dans les cantines, adaptation du calendrier des examens au ramadan, etc. Mais elle ne doit pas non plus porter atteinte à la neutralité de l'État — neutralité dont la laïcité n'est pas l'aspect unique — en sortant inconsidérément de cette neutralité sous la pression d'un lobby.

  L'atteinte à la neutralité de l'État serait bien évidemment la même si la polygamie ou la polyandrie devaient un jour être légalisée ; dans ce domaine, il suffit que l'adultère ne soit plus, depuis 1975, un délit.


VIII - Développements (mi-septembre 2012) : la fédération PRG du Rhône contre le cardinal Barbarin :

VIII / a) Je lis sur LYON 1ère que la Fédération du Parti Radical de Gauche "ne comprend pas qu’un haut dignitaire religieux puisse publiquement affirmer que le « mariage homosexuel ouvrirait la porte à la polygamie et à l’inceste… »."

Comprendra-t-elle mieux les propos cités plus haut (§ II) du philosophe Jacques Derrida dans Le Monde en 2004, propos qui alors ne firent pas scandale, et qui proposaient explicitement que le mariage homo débouche sur la polygamie ? Cette suggestion de Jacques Derrida fut reprise, sur un mode parodique, dans la Revue de Droit d'Assas (RDA) :

« Il est proposé de consacrer un nouveau modèle de mariage, qui non seulement ne serait pas interdit aux couples homosexuels, mais serait également ouvert à d’autres configurations : trio, quatuor, etc., indépendamment, bien évidemment, du sexe et de l’identité sexuelle des partenaires. Conformément à la tradition législative française, cette ouverture du mariage est exprimée de manière claire mais implicite par la définition du mariage que donne le projet de loi – qui rompt ainsi heureusement avec le silence plus que bicentenaire du code civil, qui jusqu’à ce jour ne définissait pas le mariage. La définition donnée du mariage intègre la communauté de vie, qui fait son essence, ainsi que les devoirs de respect, secours, et assistance. Le devoir de fidélité, qui apparaît comme dépassé et se trouve battu en brèche par la jurisprudence, a en revanche été supprimé.

Autre innovation, le mariage se voit conférer la personnalité morale, ce qui répond à une vieille revendication des défenseurs de la famille et permet de simplifier les rapports patrimoniaux entre époux et avec l’extérieur. Dans les relations avec les personnes extérieures au mariage, et afin d’éviter que le grand nombre d’époux ne rende difficile la gestion du mariage, il est prévu qu’un couple de direction puisse être désigné, qui se charge d’administrer la personne morale, lorsque le mariage unit quatre époux ou plus. Dans les relations entre époux, il a été décidé d’adopter le modèle de la société, qui seul permet une entrée et une sortie facile du mariage. Le mariage n’ayant pas de vocation commerciale, c’est naturellement par les règles relatives aux sociétés civiles que, en l’absence de disposition contraire, le mariage sera gouverné. Voir dans le mariage une société correspond à la réalité profonde de l’institution, qui constitue bien la réunion de plusieurs personnes qui ont ou mettent quelque chose en commun, c’est-à-dire une société au premier sens du terme. »

Jean-Sébastien Borghetti, professeur à l’Université Panthéon-Assas, « S'affranchir [...] du modèle familial traditionnel », I Exposé des motifs, Revue de Droit d'Assas, n° 3, février 2011, pages 93-94. Je remercie David Masson-Weyl de m'avoir signalé cet article.

http://www.u-paris2.fr/74993595/0/fiche___document/&RH=P2-RDA


APERÇU HISTORIQUE

mercredi 5 juin 2013

SUR TROIS DÉCISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

 

Ces trois décisions (1980, délit d'homosexualité avec mineur), 2011 (conformité du caractère hétérosexuel du mariage à la Constitution) et 2013 (conformité du mariage homosexuel) manifestent l'évolution de la jurisprudence du CC sur l'homosexualité

I / Sur la décision 80-125 DC du Conseil constitutionnel

Loi relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs.

A - Saisine par 60 députés

Nous estimons [...] que les dispositions du 2e alinéa du nouvel article 331 du Code pénal telles qu'elles résultent du III de l'article premier de la loi qui vous est soumise ne sont pas conformes à la Constitution pour les motifs suivants. 
[...]

I. La loi rompt le principe d'égalité entre les délinquants

Il résulte du préambule de la Constitution, et notamment des articles l, 6 et 7 de la Déclaration des Droits de l'homme, ainsi que de l'article 2 de la Constitution, que le respect du principe d'égalité s'impose au législateur. 
Le Conseil constitutionnel l'a d'ailleurs confirmé et précisé en rappelant que ce principe vaut pour les personnes placées dans une situation identique au regard de l'objet de la réglementation. 
L'objet est ici celui de l'acte impudique ou contre nature.

Or la répression de celui-ci suppose que lui soit donnée une définition strictement pénale qui n'autorise pas la distinction selon le sexe de la victime, qui fait appel à un élément extérieur, s'inspirant de préjugés moraux pour le moins discutables. 

Au contraire de la distinction selon l'âge, rigoureusement conforme aux principes constitutionnels qui visent séparément adultes et enfants, l'opposition entre hétérosexualité et homosexualité n'est nulle part reconnue, dans aucun principe de quelque nature qu'il soit, la Constitution se refusant à reconnaître l'existence d'une prétendue « normalité », qu'elle soit philosophique, religieuse ou sexuelle. La condamnation de l'homosexualité est à l'évidence d'ordre culturel, comme l'atteste le contre-exemple brillant de l'Antiquité grecque, et l'on ne peut nommer acte «contre nature» celui que chacun sait être, au plus, un acte «contre culture ». 

Aussi, ou bien le fait d'entretenir, avec mutuel consentement, des relations sexuelles avec un mineur de quinze à dix-huit ans n'est pas un délit, quel que soit le sexe des intéressés, ou bien c'est un délit. Mais on ne saurait, dans le respect de la Constitution, admettre qu'il y ait délit si la relation est homosexuelle et qu'il n'y ait pas délit si elle est hétérosexuelle. 
La répression de l'acte impudique ou contre nature ne peut donc être différenciée selon que l'acte en cause est hétérosexuel ou homosexuel et l'article 331, alinéa 2, résultant de l'article I-III de la présente loi, qui néglige cette évidence, méconnaît ainsi le principe d'égalité des délinquants devant la loi. 
Mais si la loi rompt l'égalité entre les délinquants, elle introduit aussi une discrimination entre les victimes.

II - La loi rompt le principe d'égalité entre les victimes

Toute loi pénale est à la fois répressive et préventive : répressive en ce qu'elle tend à sanctionner les coupables et préventive en ce que l'existence et la lourdeur des peines sont supposées dissuader les délinquants en puissance. Ainsi a-t-elle pour fonction théorique, notamment, de protéger les victimes potentielles, pour faire en sorte qu'elles ne deviennent pas victimes avérées. Et plus sont lourdes les peines prévues, mieux, en principe, est assurée cette protection. 
Or, il apparaît, pour des raisons aisément compréhensibles, que la totalité des poursuites engagées pour acte impudique ou contre nature avec un individu mineur du même sexe met en cause un délinquant et une victime de sexe masculin. Ainsi, les auteurs de tels actes étant toujours des hommes, le fait que n'existent de sanctions particulières de l'acte impudique ou contre nature que quand il est d'ordre homosexuel les inciterait - si demeure valable le dogme selon lequel la dissuasion est proportionnelle à la peine - à ne commettre d'acte impudique ou contre nature qu'avec des mineures, lesquels, alors ne seraient pas sanctionnés. La loi, en effet, condamne le viol, qu'il soit hétérosexuel ou homosexuel, et l'acte impudique ou contre nature seulement s'il est homosexuel. 
Ainsi laisse-t-on sans protection contre cette dernière catégorie les enfants de sexe féminin, sauf dans le cas, inconnu à ce jour, où l'auteur de l'infraction est une femme. 
Le principe n'est donc pas respecté qui veut que la loi soit « la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » (article 6 de la Déclaration des droits de l'homme) et que «la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme» (Préambule de la Constitution de 1946). 
Doit donc être déclaré non conforme à la Constitution l'article I-III de la loi qui méconnaît cette exigence. 
Enfin, on soulignera qu'en matière de liberté sexuelle, s'il doit exister une majorité spéciale distincte de la majorité civile, il ne saurait y avoir deux majorités différentes, soit quinze ans pour les hétérosexuels et dix-huit ans pour les homosexuels. 
Et c'est en vain que l'on objecterait que la loi en cause ne fait que reprendre des dispositions déjà existantes.

III. La pré-existence de dispositions similaires ne fait pas obstacle à la déclaration de non-conformité

De la décision du 27 juillet 1978 et d'un certain nombre d'autres décisions proches, plusieurs commentaires ont abusivement déduit le refus du Conseil constitutionnel de statuer sur des lois reprenant des dispositions déjà existantes. 
En réalité, le Haut Conseil s'est borné à affirmer, légitimement, qu'il ne pouvait procéder à un contrôle par voie d'exception, c'est-à-dire qu'il ne peut sanctionner la non-conformité d'un texte à l'occasion de l'examen d'un texte distinct. Mais cela n'a nullement pour effet d'interdire au Conseil constitutionnel de déclarer non conformes des dispositions d'une loi nouvelle se substituant à celles précédemment en vigueur. 
En effet, il ne s'agit pas en l'espèce de la mise en œuvre de principes contenus dans un texte distinct, comme c'était le cas, selon la décision du 27 juillet 1978, à propos du monopole de radiotélévision. Au contraire, il s'agit ici d'une loi qui modifie sensiblement le Code pénal : elle est destinée à se substituer aux dispositions actuellement en vigueur qui vont donc disparaître notamment celles qui concernant l'outrage public à la pudeur avec un individu du même sexe (art. 330, al. 2, du Code pénal). 
Par la volonté du législateur, on est donc en présence d'une loi nouvelle, non encore promulguée, ne reposant sur aucun autre texte en vigueur dont la conformité serait discutée par voie d'exception, et présentant ainsi toutes les conditions fixées à l'article 61 de la Constitution. Les moyens invoqués à l'appui de la non-conformité ne trouvent pas leur source ou leur origine dans un autre texte législatif mais bien, exclusivement, dans celui en cause. 
La rédaction actuelle de l'article 331 du Code pénal, qui, de toute façon, est destinée à disparaître pour être remplacée par celle de la loi déférée, n'est donc pas soumise à discussion, le Conseil constitutionnel n'étant d'ailleurs pas compétent pour en connaître, et il lui appartient seulement de dire si oui ou non la loi en cause est intrinsèquement conforme à la Constitution. La réponse à cette question ne peut être négative. 
Tels sont les motifs pour lesquels nous vous demandons de bien vouloir déclarer le 2e alinéa du nouvel article 331 du Code pénal non conforme à la Constitution.

B - Critique de l'argumentation de cette saisine

C - Décision n° 80-125 DC du 19 décembre 1980
Références doctrinales

Le Conseil constitutionnel,

[...]


1. Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article 331 du code pénal, tel qu'il résulte de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, tout attentat à la pudeur commis ou tenté sans violence ni contrainte, ni surprise sur la personne d'un mineur de quinze ans est pénalement réprimé ; que le second alinéa du même article prévoit aussi une sanction pénale à l'encontre de la personne qui aura commis un acte impudique ou contre nature avec un mineur de dix-huit ans lorsqu'il appartient au même sexe ; que, selon les auteurs de la saisine, les dispositions de ce second alinéa auraient pour effet de porter atteinte au principe d'égalité devant la loi tant "entre les délinquants" qu'"entre les victimes" ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : "la loi fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables" ; 

3. Considérant que le principe d'égalité devant la loi pénale, tel qu'il résulte de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen à laquelle se réfère le préambule de la Constitution de 1958, ne fait pas obstacle à ce qu'une différenciation soit opérée par la loi pénale entre agissements de nature différente ; 

4. Considérant que la loi relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs peut, sans méconnaître le principe d'égalité, distinguer, pour la protection des mineurs, les actes accomplis entre personnes du même sexe de ceux accomplis entre personnes de sexe différent ; 

5. Considérant qu'une sanction identique étant encourue par l'auteur du délit, qu'il soit du sexe masculin ou du sexe féminin et qu'une protection identique étant assurée aux mineurs de chaque sexe, la loi, à ce double égard, ne porte pas non plus atteinte au principe d'égalité ; 

6. Considérant qu'en l'espèce il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen, 

Décide :
Article premier :
La loi relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs est déclarée conforme à la Constitution. 
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

II / Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011

Mme Corinne C. et autre [Interdiction du mariage entre personnes de même sexe]

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mmes Corinne C. et Sophie H., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

[visas]

Me Ludot pour les requérantes, Me Mécary pour les associations intervenantes et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 18 janvier 2011 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article 75 du code civil : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1.
« Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
« Mention en sera faite dans l'acte de mariage.
« L'officier de l'état civil interpellera les futurs époux, et, s'ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l'aura reçu.
« Si les pièces produites par l'un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l'orthographe des noms, il interpellera celui qu'elles concernent, et s'il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d'avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d'une omission ou d'une erreur.
« Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 144 du même code : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l'article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans l'arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » ;

4. Considérant que, selon les requérantes, l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l'absence de toute faculté de dérogation judiciaire portent atteinte à l'article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage ; que les associations intervenantes soutiennent, en outre, que sont méconnus le droit de mener une vie familiale normale et l'égalité devant la loi ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l'article 61-1 de la Constitution, à l'instar de l'article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

6. Considérant, en premier lieu, que l'article 66 de la Constitution prohibe la détention arbitraire et confie à l'autorité judiciaire, dans les conditions prévues par la loi, la protection de la liberté individuelle ; que la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que les dispositions contestées n'affectent pas la liberté individuelle ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de l'article 66 de la Constitution est inopérant ;

7. Considérant, en second lieu, que la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l'exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;

8. Considérant, d'une part, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du Code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l'article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ;

9. Considérant, d'autre part, que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l'atteinte à la liberté du mariage doit être écarté ;

11. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,

DÉCIDE :
Article 1er. Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution.
Article 2. La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 janvier 2011 où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.


Interrogé par QPC sur le caractère hétérosexuel du mariage, le CC a donc jugé que ce caractère était conforme à la Constitution (2010-92 QPC du 28 janvier 2011). Cependant, le CC laisse passer en mai 2013 la loi Taubira dont l’exposé des motifs est basé sur une exigence d’égalité à rétablir.

Le CC ayant jugé en 2011 que le caractère hétéro du mariage était conforme à la Constitution (pas de violation du principe d'égalité), n’était-ce pas de la part du Gouvernement une manière de remettre en cause cette décision du CC de 2011 que de promouvoir ce PjL Taubira au motif d'une exigence d'égalité ??

III / Communiqué de presse - 2013-669 DC

Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Par sa décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe dont il avait été saisi par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs.

Le Conseil constitutionnel a examiné à la fois les dispositions de la loi déférée qui ouvrent le mariage et l'adoption aux couples de personnes de même sexe et les dispositions sur l'adoption que cette loi rend applicables aux couples de personnes de même sexe. D'une part, il a jugé la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe conforme à la Constitution. D'autre part, il a jugé que le Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie la Constitution, implique le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant. En conséquence, aux fins de respect de cette exigence, le Conseil a formulé une réserve relative à l'agrément en vue de l'adoption de l'enfant et relevé que les règles du code civil mettent en oeuvre cette exigence pour le jugement d'adoption.

Les requérants contestaient tout d'abord la procédure d'adoption de la loi, formulant des griefs à l'encontre du contenu de l'étude d'impact et de la procédure parlementaire. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs, jugeant notamment que les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité des débats parlementaires n'avaient pas été méconnues.

En premier lieu, le Conseil s'est prononcé sur la possibilité, ouverte par l'article 1er de la loi, pour deux personnes de même sexe de se marier. Il a jugé que ce choix du législateur, auquel il n'appartenait pas au Conseil de substituer son appréciation, n'était contraire à aucun principe constitutionnel. En particulier, il a jugé que même si la législation républicaine antérieure à 1946 et les lois postérieures ont, jusqu'à la loi déférée, regardé le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, cette règle n'intéresse ni les droits et libertés fondamentaux, ni la souveraineté nationale, ni l'organisation des pouvoirs publics ; elle ne peut donc constituer un principe fondamental reconnu par les lois de la République [PFRLR] au sens du premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.

En deuxième lieu, en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi a pour conséquence de permettre l'adoption par des couples de personnes de même sexe ainsi que l'adoption au sein de tels couples. Le Conseil constitutionnel a jugé qu'il n'avait, là encore, pas le même pouvoir d'appréciation que le législateur qui a estimé que l'identité de sexe des adoptants ne constituait pas un obstacle à l'établissement d'un lien de filiation adoptive.

D'une part, le Conseil a jugé que la loi contestée n'a ni pour objet, ni pour effet de reconnaître aux couples de personnes de même sexe un « droit à l'enfant ». D'autre part, il a jugé que le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 implique le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant. Le Conseil a vérifié le respect de cette exigence par les dispositions applicables tant aux couples de personnes de même sexe qu'à ceux formés d'un homme et d'une femme. Ces couples sont soumis, en vue de l'adoption, à une procédure d'agrément. Le Conseil constitutionnel a jugé que, pour tous les couples, les dispositions relatives à cet agrément ne sauraient conduire à ce que celui-ci soit délivré sans que l'autorité administrative ait vérifié, dans chaque cas, le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant. Par ailleurs la loi déférée ne déroge pas à l'article 353 du code civil qui impose au tribunal de grande instance de ne prononcer l'adoption que si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant. Cette disposition met en oeuvre, comme la réserve formulée par le Conseil sur l'agrément, l'exigence constitutionnelle selon laquelle l'adoption ne peut être prononcée que si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Le Conseil a relevé que la législation antérieure à la Constitution de 1946 relative aux conditions de l'adoption et aux conditions d'établissement de la maternité et de la paternité a toujours compris des règles limitant ou encadrant les conditions dans lesquelles un enfant peut voir établir les liens de filiation à l'égard du père ou de la mère dont il est issu. Il n'existe donc pas de principe fondamental reconnu par les lois de la République en la matière.

Le Conseil a également estimé que l'ouverture de l'adoption aux couples de personnes de même sexe et au sein de tels couples n'avait par pour effet de rendre inintelligibles les autres dispositions du code civil, notamment celles relatives à la filiation. Il a aussi jugé qu'aucune exigence constitutionnelle n'imposait que cette réforme soit accompagnée d'une modification des dispositions du code de la santé publique relative à la procréation médicalement assistée, laquelle a pour objet de pallier l'infertilité pathologique, médicalement constatée, d'un couple formé d'un homme et d'une femme, qu'ils soient ou non mariés. Il en va de même pour les dispositions du code civil prohibant le recours à la gestation pour le compte d'autrui.

En troisième lieu, le Conseil a écarté les griefs formulés par les requérants dirigés contre les dispositions de la loi relatives au nom de famille, au code du travail, au recours aux ordonnances, à la validation des mariages antérieurs à la loi et à l'application de la loi outre-mer. Ces diverses dispositions sont conformes à la Constitution.